بسم الله الرحمن الرحيم
و الصلاة و السلام على نبينا و على سائر الأنبياء و بعد
بحثت في عدد من المراجع فلم أجد من الباحثين من قدم تعريفا له،فجل هذه التعريفات تقف عند تعريف القانون للعقد الرسمي باعتبار العقد التوثيقي من عائلة العقد الرسمي لذلك أحاول تقديم تعريف له كما يلي:
تعريف العقد التوثيقي:
( هو العقد الرسمي الذي يحرره موثق تحت غطاء مرفق التوثيق في الشكل الذي حددته النصوص المنظمة لمهنة الموثق و النصوص القانونية الأخرى المنظمة لكل نوع من أنواع العقد التوثيقي ) .
أما العقد الرسمي فقد عرفته المادة 324 من القانون المدني بأن (العقد الرسمي عقد بثبت فيه موظف أو ضابط عمومي أو شخص مكلف بخدمة عامة ما تم لديه أو ما تلقاه من ذوي الشأن و ذلك طبقا للأشكال القانونية و في حدود سلطته و إختصاصه).
و يتميز العقد التوثيقي عن غيره من العقود الأخرى بتنوعه و تعدده حيث يشمل و يغطى جميع نواحي حياة الشخص الطبيعي منذ الولادة إلى غاية الوفاة , وكذلك منذ تأسيس الشخص المعنوي إلى غاية الحل.
و لذلك فالعقد التوثيقي يكسب الشخص الطبيعي المولود ملكا سواء عن طريق التملك العادي أو الإستثنائي، بالشراء، بالهبة ، بالحيازة ، بالإرث، كما يتدخل في حيـاة الـقاصـر بضمان و حماية حقوقه بعقـود القـسمـة
و المبادلة و البيع و الإستثمار سواء في أمواله الشائعة أو غير الشائعة.
و يتدخل العقد التوثيقي عند التمليك بكافة طرق الإكتساب، و العقد التوثيقي يضمن الإستقرار بصفته وسيلة ضمان وائتمان للحقوق المادية والفنية والتجارية والإجتماعية، والإقتصادية وغيرها للشخص الطبيعي و الشخص المعنوي.
إذن فالعقد التوثيقي له امتدادات و صلاحيات واسعة في حياة هذين الشخصين.
و العقد التوثيقي من حيث ماهيته نوعان: -1 العقد العادي 2- العقد الإحتفائي ( الإحتفالي ).
و العقد العادي من حيث طبيعته ينقسم إلى:
-1 عقد مدني 2- عقد تجاري 3- عقد الملكية الفكرية 4- عقد تعاوني .
و العقد العادي من حيث شكله فهو إما:
1- عقد حدد القانون صيغته 2- أو حدد القانون صبغته .
و العقد العادي من حيث الإلتزامات فهو إما: 1- ملزم لجانبين 2- أو ملزم لجانب واحد 3- أو غير ملزم لأي أحد (التصريحات المجردة).
و العقد التوثيقي من حيث تحريره و حفظه إما أن يكون :
1 – عقدا محتفظا بأصله .
2 – أو عقدا غير محتفظ بأصله (المادة 37 من قانون مهنة الموثق).
إلى ذلك من التقسيمات التي تناولها شراح العقد.
و العقد التوثيقي له أربعة أركان هي:
1- الرضا . 2- المحل . 3- السبب . -4- الشكلية المطلوبة قانونا .
و الشكلية تختلف في بعض جزئياتها بين العقد التجاري و العقد المدني ، و بين العقد العادي و العقد الإحتفائي.
و عموما فإن كافة أصناف العقود يقتضي أن تحكمها النصوص المنظمة لمهنة الموثق كتلك الواردة في المواد من 26 إلى 29 .
فالبيانات الواردة في المواد من 26 إلى 29 المشار إليها أنفا منها ما هي من النظام العام التي ترتب البطلان و منها التي ترتب الإبطال .
فالبيانات التي يؤدي تخلفها في العقد التوثيقي إلى البطلان هي على سبيل المثال :
1-العقد المكتوب بغير اللغة العربية .
2-العقد الذي لم يذكر فيه إسم و لقب الموثق و مقر مكتبه.
3-العقد الذي لم يذكر فيه إسم و لقب و صفة و موطن و تاربخ و مكان ولادة الأطراف و جنسيتهم.
4-العقد الذي لم يذكر فيه إسم و لقب و صفة و موطن و تاربخ و مكان ولادة الشهود عند الإقتضاء.
5-العقد الذي لم يذكر فيه إسم و لقب و صفة و موطن المترجم عند الإقتضاء.
6-العقد الذي لم يذكر فيه تحديد موضوع العقد.
7-العقد الذي لم يذكر فيه المكان و السنة و الشهر و اليوم الذي أبرم فيه العقد.
8-العقد الذي لم تلحق به وكالات الأطراف المصادق عليها .
9-العقد الذي لم ينوه فيه على التلاوة على الأطراف للنصوص الجبائية و التشريع المعمول به.
10- العقد الذي لم يوقع من قبل الأطراف و الشهود و الموثق والمترجم عند الإقتضاء.
11- العقد الذي لم يذكر فيه شهود العدل في العقود الإحتفائية.
12- عند توافر إحدى حالات المنع بموجب المواد من 19 إلى 22 من قانون مهنة الموثق.
13- عدم ذكر إسم الموثق النائب و رخصة وزير العدل في العقد.
14- إذا كان العقد يتضمن التزامات مخالفة للنظام العام.
أما البياناات التي تؤدي إلى الإبطال فأذكر منها على سبيل المثال:
1- عدم ذكر شهود التعريف رغم عدم معرفة الموثق للحالة المدنية و الأهلية المدنية للأطراف.
2- عدم التصديق على الإحالات و على عدد الكلمات المطلوبة في العقد.
3- و جود كلمات محورة أو مكتوبة بين السطور أو مضافة .
4- إذا حرر العقد في وقت كان الموثق يعلم أن أحد طرفيه تشوب أهليتة عيب من عيوب الإرادة.
5- إذا كان العقد يتضمن إيماءات بأنه صوري.
6- إذا طرأت نصوص تشريعية ترتب أحكاما جديدة على العقد غير الأحكام التي أنشئ في ظلها.
7- إذا كان نوع التصرف يشترط رخصة مسبقة و لم يطلبها الموثق لأجل إبرام العقد.
الجزاءات المترتبة على بطلان أو إبطال العقد.
هناك جزاءات تؤثر على العقد و جزاءات تؤثر على الموثق:
أولا: فأما الجزاءات التي تؤثر على العقد أذكر منها على سبيل المثال :
1- أن العقد يتحول من عقد رسمي إلى عقد عرفي (المادة 326 مكرر 2ة ق مدني) .
2- أن العقد قد لا ينتج آثاره التعاقدية إذا كانت البيانات التي مسها البطلان أو الإبطال هي محل التمسك بها من قبل من له المصلحة في ذلك .
3- عدم إتمام الإجراءات اللاحقة للعقد كالتسجيل و الشهر العقاري .
4- إن العقد قد يتحول من طبيعة إلى طبيعة كما في العقد الصوري.
5- سحب قوة التنفيذ منه بعد أن كانت له قوة التنفيذ بذاته.
6- إفتقاد العقد التوثيقي للحجية بقدر تضييعه لقوة وسيلة الإثبات المحتج بها إن كانت أصل الورقة الرسمية أو صورتها الرسمية أو الصورة المأخوذة من الصورة الرسمية'(المادتان 325 و 326 ق. مدني).
ثانيا: الجزاءات التي تؤثر في الموثق و هي:
1- المساءلة التأديبية .
2- المساءلة المدنية .
3- المساءلة الجزائية .
المساءلات التي يتعرض لها الموثق
ككل وظيفة و مهنة عامة أو حرة فإن ممارستها ترتب مسؤوليات تقتضيها تلك الوظيفة أو المهنة سواء كان ذلك بموجب التشريعات العامة أو التشريعات الخاصة .
و مهنة التوثيق رتب لها المشرع مساءلات يتعرض لها من يمارسها و هو الموثق و هذه المساءلات هي: (المادة 53 ق.ت.م.الموثق)
1- المساءلة التأديبية (المهنية ) (المادتان 25 و 54 من ق.ت.م.الموثق) .
2- المساءلة المدنية سواء كانت عن: (المواد 124 و ما يليها ق مدني المادة 43 ق.ت.م.الموثق )
ا-الأفعال الشخصية .
أ- الأفعال الصادرة عن أعوانه .
ج- الأضرار التي يتسبب فيها العقد (المادة 34 ق.ت.م.الموثق و المواد 59 إلى 105 قانون مدني).
3- المساءلة الجزائية (المادة 25 و 53 ق.ت.م.الموثق و المادتان 214 و 215 ق عقوبات).
و طبعا هذه المساءلات التي أقرها المشرع و وضع لها قواعد و إجراءات لأجل إثباتها ، وإن طرق إثباتها تختلف حسب نوع المساءلة من المساءلات الثلاث المعروفة.
أولا : المساءلة التأديبية (المسؤولية المهنية ):
و هي تقوم على إثبات الخطأ المهني و قد يكون خطأ بسيطا و قد يكون خطأ جسيما ، و يقوم أساسا على الإهمال و التقصير في مراقبة العمل المنوط إلى الموثق و إلى المكتب العمومي الذي يسيره .
و أذكر على سبيل المثال بعض الحالات التي تعد من الأخطاء المهنية:
1- عدم التصريح بالمستخدمين .
2-عدم التأشير على السجلات الرسمية لدى الجهات المعنية في آجالها .
3-عدم مسك و حفظ الأرشيف وفقا للقواعد التنظيمية المطلوبة .
4- عدم الـتأمين على المسؤولية المدنية (المادة 43 ق .ت. م.الموثق) .
5- الإخلال بحالات المنع أو بحالات التنافي المنصوص عليها بالمواد من 19 إلى 25 من ق.ت.م. الموثق .
6- عدم إحترام الشكلية القانونية في العقود (المواد من 26 إلى 29 ق.ت.م.الموثق , والمواد من 324 إلى 324 مكرر 4 قانون مدني) .
7- و كذلك المخالفات للأحكام و النصوص التنظيمية الأخرى المنظمة للمهنة.
8- مخالفة تطبيق مرسوم الأتعاب و ذلك بالتخفيض أو بالزيادة في تحصيل الرسم القانوني .
ثانيا:المسؤولية المدنية:
و تقوم أساسا بإثبات التقصير في تسيير مكتب التوثيق باعتباره مرفقا عموميا و خاصة ما تعلق منه بهدفه الجوهري الذي هو العقد من بداية إنشائه إلى حفظه.
و ربما أكبر خطأ في عمل الموثق هو الخطأ الذي ينصب على مخالفة أركان العقد التي هي الرضا و المحل و السبب و الشكلية، الأمر الذي يؤدي إلى إبطال العقد أو بطلانه.
ثالثا: المسؤولية الجزائية:
و قد يؤدي بطلان العقد إلى المساءلة الجزائية لأن هذا اللون من البطلان يعد خطأ جسيما إذا ثبت تعمده.
فالمسؤولية الجزائية قائمـة أساسـا على إثبـات جسـامـة الإعتداء على حق الغير ، و معنى ذلك إثبات العمد و القصد الجنائي.
إن أي عمل توثيقي أو قضائي أو إداري قد يشوبه خطأ وقد يكون خطأ عمديا و قد يكون خطأ غير عمدي .
لكن القانون في مجال التعاقدات إفترض الخطأ غير العمدي ومن ثم أقر قاعدة مآل الشك في مصلحة المدين (المادة 112 ق. مدني ) و إفترض القانون في مجال الوقائع الجزائية براءة المتهم حتى تثبت إدانته ، (المادة 11 من ميثاق حقوق الإنسان ) و إفترض الشك لصالح المتهم بموجب قرينة البراءة ، أي أن القانون الجنائي يعرف ما يمكن تسميته بالخطأ المفترض ، حيث أن القاعدة تقول " أنه إذا تساوت أدلة الإدانة مع أدلة البراءة فإنه يجب ترجيح أدلة البراءة على أدلة الإدانة" ، لذلك فإن المادة 68 من قانون الإجراءات الجزائية توجه قاضي التحقيق على القيام " وفقا للقانون باتخاذ جميع إجراءات التحقيق التي يراها ضرورية للكشف عن الحقيقة ، بالتحري عن أدلة الإتهام و أدلة النفي"
و في سبيل إثبات الجرم المتعلق بالتزوير في العقد التوثيقي و هي الحالة الأكثر شيوعا في الإدعاءات المدنية أمام قاضي التحقيق، فإن قاضي التحقيق ينبغي عليه التمسك بالأتي:
1- التحقيق عن أدلة الإدانة موازاة مع التحقيق عن أدلة البراءة .
2- تفسير الشك لصالح المشتكى منه الذي هو الموثق .
3- تضييق في تفسير النص الذي يوصف الجرم .
4- تحكيم النصوص المدنية و النصوص الخاصة المنظمة للعقد خاصة التي تحكم أركان العقد (الرضا- المحل -السبب -الشكلية)
5- إفتراض حسن النية و النزاهة و الخطأ غير العمدي بدلا من إفتراض سوء النية و الخطأ العمدي في الموثق .
6- التحقق من توافر أركان جريمة التزوير في المحرر الرسمي التي هي الركن الشرعي والركن المادي و الركن المعنوي و الضرر (المادتان 163و 195 ق.إ.جزائية) .
7- أن يتحقق قاضي التحقيق قبل قبول الإدعاء المدني من توافر شرطين و هما: ( المادة 72 ق إ جزائية)
أ- الضرر سواء كان ماديا أو معنويا .
ب- التكييف الإجرامي للوقائع المنسوبة للمشتكى منه .
8- الإستعانة بخبرة الغرفة الجهوية للموثقين باعتبارها شخصا معنويا مختصا في تقنيات العقد التوثيقي.
مقارنة قانونية بين عمل الموثق وعمل القاضي
1 -الموثق قاضي العقد والقاضي قاضي النزاع .
2 – الموثق ضابط عمومي مفوض بجزء من عقود السلطة العامة ، والقاضي عون الدولة مكلف بخدمة عامة.
3 – الموثق ملزم بتقديم الخدمة العامة لتطبيق قواعد العدالة ، والقاضي ملزم بتقديم الخدمة العامة للوصول إلى تحقيق قواعد العدالة .
4 – الموثق في غالبية عمله ينشئ وقائع ، والقاضي في غالبية عمله يكشف عن وقائع .
5 – القانون افترض في الموثق سعة العلم والمعرفة القانونية في مجال التوثيق ، والقانون لم يفترض ذلك في القاضي لذلك زوده بقنوات أخرى مساعدة هي فئة الخبراء والمحامين .
6 – القانون افترض في الموثق الخطأ غير العمدي لكونه يجسد إرادة الأطراف وتحت رقابتهم ، والقانون افترض في القاضي أ ن تشوب بعض أعماله التعسف لأنه لا رقيب عليه إلا ضميره .
7 – افترض القانون في العقد الرسمي الحجية المطلقة إلا إذا ثبت تزويره ، وافترض القانون في الأحكام والقرارات القضائية غير النهائية غير ذلك ورتب لأجل ذلك طعنا بالإستئناف وطعنا بالنقض من أجل تحقيق الإنصاف والعدل.
آمل أن يثير هذا المقال نقاشات قانونية من المختصين ، وقد يكون لي عودة إلى الموضوع بتحليل معمق وربما بطرح أفكار قانونية متحررة .
والسلام عليكم ورحمة الله تعالى وبركاته.
الأستاذ/ مسعود عبيدالله ، الموثق لدى اختصاص محكمة سيدي أمحمد، مجلس قضاء الجزائر، ورئيس غرفة سابق للغرفة الجهوية للموثقين ناحية قسنطينة ثم ناحية الجزائر.
ألقيت هذه المحاضرة على الموثقين بقاعة المحاضرات بالمدرسة العليا للقضاة بالجزائر العاصمة بتاريخ 22 – 01 – 2009 على الساعة العاشرة صباحا ، في اليوم الدراسي المنظم من قبل الغرفة الجهوية للموثقين ، ناحية الوسط .
رجاء عند الإقتباس المادي أو المعنوي الإشارة إلى المصدر.
مسعود عبيد الله.
1 التعليقات:
شكرا جزيلا أستاذ و بالتوفيق.
إرسال تعليق